El CONSENTIMIENTO INFORMADO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA

JAVIER LÓPEZ Y GARCÍA DE LA SERRANA
Abogado.
Director de HISPACOLEM Servicios de Asesoramiento Jurídico y Empresarial S.L.
Profesor de Derecho Civil y Mercantil (Escuela Internacional de Gerencia).
Secretario Gral. de la Asoc. Española de Abogados Especializ. en Resp. Civil y Seguro
Consejero de HISPAJURIS A.I.E. Agrupación de Abogados Españoles.

El Consentimiento y la Información necesaria para que éste tenga validez jurídica son ramas de un mismo tronco: la Autonomía de la persona. El Principio de Autonomía tiene su origen en el reconocimiento de la persona como ser individual, dotado de racionalidad y libertad, lo que la convierte en un ser diferente de lo físico, en fuente de moralidad y en ordenadora de todo lo que la rodea, para dirigirlo hacia su propio perfeccionamiento.

Reconocer esto significó aceptar la dignidad del ser humano en sí mismo y no en relación a la posición que ocupara en la organización social, dignidad que es consustancial a la persona y que deriva hacia una consecuencia universal: todas las personas son igualmente dignas.

Este reconocimiento supuso el gran salto al pensamiento moderno y dio origen al nacimiento de los derechos individuales.

La aceptación de la dignidad de la persona basada en su capacidad de comprensión, de raciocinio, de juicio y en la voluntad libre o capacidad de elegir, ha llevado en la relación médico-enfermo a que sea el enfermo, siempre que su estado psicofísico lo permita, quien tome las decisiones que considere más favorables para su persona entre las alternativas diagnósticas y terapeúticas que se le ofrezcan.
¹

Nos encontramos aquí ante un tema plenamente de actualidad², tema sobre el que cada vez se escriben más artículos doctrinales y estudios bibliográficos y sobre el que los pronunciamientos jurisprudenciales despiertan un destacado interés. Igualmente acabamos de estrenar la nueva Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, Ley 41/2002, de 14 de Noviembre, que entró en vigor el 15 de mayo pasado, viniendo ésta a suponer, sin duda, un nuevo instrumento para el estudio del llamado Consentimiento Informado. Con todo ello, en el presente artículo no pretendo más que hacer unos breves apuntes sobre lo que, personalmente, considero eje fundamental para la apreciación de una responsabilidad civil ante el incumplimiento del deber de información al paciente, así como del incumplimiento de la obtención por parte de éste de un consentimiento expreso; considerando que dicha cuestión fundamental se encuentra en el hecho de entender, que para apreciar dicha responsabilidad civil, realmente debemos partir de que existe una relación de causalidad entre el incumplimiento del médico ante su deber de información al paciente y el daño experimentado por éste.

Naturaleza jurídica de la relación médico-paciente.

De toda relación jurídico-privada entre personas surgen derechos y obligaciones para las partes, que varían dependiendo de la naturaleza jurídica de dicha relación. Entre los derechos y obligaciones surgidos del vínculo profesional entre el médico y el paciente, ha alcanzado especial relevancia el consentimiento informado, cuyas características y contenido son objeto de estudio en el presente artículo. Es obligado analizar previamente la naturaleza jurídica de la relación de la que emana, dentro del esquema de estudio lógico que ha de seguirse hasta el momento de centrarnos detenidamente en su conocimiento, rasgos y contenido.

Ciñéndonos al carácter jurídico-privado de la relación entre el médico y el paciente, su naturaleza es diferente dependiendo de si estamos en presencia de una intervención propia de la medicina curativa o, por el contrario, se sitúa en el ámbito de la medicina satisfactiva. A medida que vaya exponiendo los diversos argumentos, teorías y opiniones al respecto, se podrá comprobar que la naturaleza jurídica de dicha relación no queda absolutamente clara, porque en no pocos casos tampoco está clara la distinción entre la medicina de medios y la medicina de resultados. En ocasiones se dirá que una determinada intervención médica o quirúrgica comparte una naturaleza híbrida entre medicina curativa y satisfactiva, lo que nos conduce a calificar la relación médico-paciente como una categoría atípica de contrato intermedio entre el arrendamiento de servicios y el arrendamiento de obra.

Tendremos ocasión de analizar de forma más detallada la diferenciación entre el arrendamiento de servicios y el arrendamiento de obra en el ámbito material que nos ocupa, por ser la apreciación más cercana a la verdadera naturaleza jurídica de la relación entre el profesional sanitario y el usuario de los servicios médicos. No obstante, es necesario hacer mención de forma previa a otras teorías que se han formulado acerca de la naturaleza jurídica de dicha relación. Fuera de la distinción anteriormente mencionada, se ha considerado que el contrato que une al médico y al paciente presenta unas características sui generis que le permiten compartir a veces la naturaleza jurídica del mandato. Incluso un amplio sector doctrinal sostiene que la situación de riesgo que genera la actividad del médico obliga a exigir responsabilidad al amparo de los preceptos reguladores de la responsabilidad extracontractual, lo que les lleva a concluir que, en el fondo, carece de importancia si la naturaleza de la relación entre el médico y el paciente es o no contractual; esta teoría podría ser aplicable a los supuestos en que el médico actúa en el ámbito de una organización estatal, como miembro de ella, donde la relación queda definida como una prestación de un servicio público que hace imposible la relación contractual entre las partes. Sin embargo, esta teoría simplifica en exceso el problema, porque no siempre la prestación de los servicios médicos se desenvuelve en aquel ámbito público; además, la actual organización asistencial en España permite la libre elección de facultativo, lo que genera un vínculo entre el médico y el paciente que va más allá del mero servicio público, surgiendo otras motivaciones personales y un grado de confianza en la profesionalidad del facultativo elegido que justifica el nacimiento de otra clase de derechos y obligaciones, diferentes a los que surgen de los servicios sanitarios públicos analizados en conjunto.

La terminología definidora de la relación contractual entre el médico y el paciente ha ido presentando otras peculiaridades surgidas de otras tantas teorías acerca de su naturaleza jurídica; algunas lo han calificado como contrato de actuación médica, contrato de servicios médicos, entre otros calificativos. Hoy día, la teoría más aceptada es la de arrendamiento de servicios, en la que la obligación primordial que asume el médico, es una obligación de medios y no de resultados, es decir, que el médico se obliga a prestar al paciente sus cuidados, pero no a obtener la curación, mientras que la retribución del facultativo será proporcional no a los resultados, sino al tiempo dedicado, al trabajo desarrollado y a la dificultad de la intervención³.

En definitiva, de todas estas teorías, la más cercana a la realidad es la que califica la relación contractual como un arrendamiento de servicios, si bien con la matización de que en ocasiones puede convertirse en un arrendamiento de obra cuando la intervención profesional del médico persigue un fin concreto que no se orienta estrictamente a procurar la curación del enfermo. Esta es la tesis mantenida por el Tribunal Supremo en su amplia Jurisprudencia al respecto. Resultan esclarecedores los argumentos recogidos en el Fundamento de Derecho Séptimo de la Sentencia de la Sección 19 de la Audiencia Provincial de Madrid, de 14 de Septiembre de 1998, en la que, con mención de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, estudia la distinción entre el arrendamiento de servicios y el arrendamiento de obra, a partir de la diferenciación entre medicina curativa y medicina satisfactiva:

Al efecto, conviene tener en cuenta que ya esta Sala por Sentencia de 25 de Abril de 1994 se pronunció distinguiendo en un caso semejante de operación de vasectomía, la naturaleza de las obligaciones que comporta la actuación médica o médico quirúrgica, cuando se trata de curar o mejorar a un paciente de aquella otra en la que se acude al profesional para obtener, en condiciones de normalidad de salud, algún resultado que voluntariamente quiere conseguir. Mantiene, en este orden, refiriéndose al primer aspecto, que, a la hora de calificar el contrato que une al paciente con el médico a cuyos cuidados se somete, la jurisprudencia en doctrina constante, lo ha considerado como de arrendamiento de servicios y no de arrendamiento de obra, en razón a que, tanto la naturaleza mortal del hombre, como los niveles a que llega la ciencia médica, insuficientes para la curación de determinadas enfermedades, y, finalmente, la circunstancia de que no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual (lo que hace que algunos de ellos, aun resultando eficaces para la generalidad de los pacientes, puedan no serlo para otros) impide reputar el aludido contrato como de arrendamiento de obra, que obliga a la consecución de un resultado, el de la curación del paciente, que, en muchos casos, ni puede, ni podría nunca conseguirse, dada la aludida naturaleza mortal del hombre, entendiendo que, por tratarse de un arrendamiento de servicios, a lo único que obliga al facultativo es a poner los medios para la deseable curación del paciente, atribuyéndole, por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una llamada obligación de medios. Resumidamente esta obligación de medios comprende: a) la utilización de cuantos medios conozca la ciencia médica de acuerdo con las circunstancias crónicas y tópicas en relación con el enfermo concreto; b)la información en cuanto sea posible, al paciente o, en su caso, familiares del mismo del diagnóstico, pronóstico, tratamiento y riesgos, muy especialmente en el supuesto de intervenciones quirúrgicas. Este deber de información en las enfermedades crónicas, con posibles recidivas o degeneraciones o evolutivas, se extiende a los medios que comporta el control de la enfermedad, y c) la continuidad del tratamiento hasta el alta y los riesgos de su abandono. En cuanto al segundo aspecto la meritada sentencia expresa que, si las anteriores obligaciones médicas pueden predicarse en los supuestos en los que una persona acude al mismo para la curación de una enfermedad o cuadro patológico, y en los que, como se ha dicho anteriormente, el contrato que liga a uno y otro cabe calificarlo nítidamente como de arrendamiento de servicios, en aquellos otros en los que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, es decir, en los que el interesado acude al médico, no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de su aspecto físico o estético o, como en el estudiado en los presentes autos, para la transformación de una actividad biológica, la actividad sexual, en forma tal que le permita practicar el acto sin necesidad de utilizar otros métodos anticonceptivos, el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obligación de medios, se aproxima ya de manera notoria al de arrendamiento de obra, que propicia la exigencia de una mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada. De ahí que esta obligación que, repetimos, es todavía de medios, se intensifica, haciendo recaer sobre el facultativo, no ya sólo, como en los supuestos de medicina curativa, la utilización de los medios idóneos a tal fin, así como las obligaciones de informar ya referidas, sino también, y con mayor fuerza aún, las de informar al cliente, que no paciente, tanto del posible riesgo que la intervención, especialmente si ésta es quirúrgica, acarrea, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisas para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención, para continuar señalando que sin entrar por ser un tema doctrinal estricto en la legitimidad de esta categoría híbrida de contrato intermedio entre el arrendamiento de servicios y el arrendamiento de obra, no cabe duda que el resultado en el segundo aspecto examinado actúa como una auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional, asimismo, además, como tal resultado concreto para quien realiza la intervención, sin que, como ocurre, cuando hay desencadenado un proceso patológico que, por sí mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que atajar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo, la interferencia de aquél en la salud eleve a razón primera de la asistencia los medios o remedios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible
.

En conclusión, y pese a todas las matizaciones que existen y que al respecto puedan indicarse, podemos afirmar que la relación entre el médico y el paciente tiene una naturaleza contractual que en la medicina curativa o de medios se acerca a la figura del arrendamiento de servicios, en el que el médico no adquiere la obligación de conseguir un resultado concreto, sino tan solo de prestar su asistencia al amparo de los principios de la Lex Artis; como se indica en la Sentencia anteriormente transcrita, ello es así por la naturaleza mortal del hombre y la insuficiencia de la ciencia médica para la curación de determinadas enfermedades, por lo que sólo puede exigirse al facultativo la prestación de medios para la deseable curación del paciente. En cambio, en la medicina satisfactiva o de resultados, el contrato es un arrendamiento de obra, en el que el médico, independientemente de la obligación de realizar la prestación usando todos los medios exigidos por la Lex Artis, sí adquiere el compromiso de alcanzar un resultado concreto, querido y deseado por el paciente que acude al profesional para tal fin.

Medicina curativa y medicina satisfactiva; medicina de medios y medicina de resultados.

Tradicionalmente se ha venido afirmando que la obligación del médico lo es de medios y no de resultados; el profesional de la medicina debe procurar la salud del enfermo mediante el uso de los medios idóneos de que disponga, pero sin considerar la curación como un resultado ineludible y de obligado cumplimiento. Para Martínez Calcerrada⁴ el acto médico es la prestación o actividad profesional del médico que persigue, conforme a la técnica o arte correspondiente⁵, un efecto terapéutico o de curación del enfermo o más genéricamente la promoción de la salud. No obstante, es ésta una afirmación que presenta numerosas excepciones, algunas motivadas por las características peculiares de la especialidad médica a la que en cada momento nos estemos refiriendo, y otras por la finalidad que en sí misma se persigue cuando surge la relación entre el médico y el paciente. En el primer caso nos estamos refiriendo a las especialidades que sirven de apoyo al diagnóstico, tales como el Radiodiagnóstico o los Análisis Clínicos, en las que es necesario un resultado en sí mismo considerado. En el segundo caso, atendemos a la cada vez más extendida y frecuente medicina satisfactiva, en la que no se pretende la curación del enfermo, sino un resultado concreto querido por el mismo y ofrecido por el médico; es el caso de la Cirugía Estética, de las operaciones de vasectomía, de ligadura de trompas, que en multitud de casos y salvo escasas excepciones, no son propuestas por prescripción facultativa en beneficio de un determinado problema de salud, sino buscadas voluntariamente por el paciente con el objetivo de mejorar su aspecto físico o su bienestar personal. Es esta medicina la que rompe el criterio habitual anteriormente expuesto; en ella el resultado sí es el objetivo último de la intervención del médico.

Diferenciar entre medicina curativa y medicina satisfactiva, o lo que es igual, entre medicina de medios y medicina de resultados, no es algo carente de importancia, pues las consecuencias de la actuación del profesional sanitario ante una presunta negligencia serán muy distintas, dependiendo del tipo de intervención. Igualmente, será una distinción a tener muy presente de cara a la información que habrá de suministrarse al paciente, quien deberá saber, entre otras cosas, si el médico asumirá una obligación de medios o, por el contrario, la obligación de conseguir un resultado concreto. La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de 3 de Octubre de 2000 -Magistrado Ponente Sr. Xiol Ríos- manifiesta en su fundamento de Derecho noveno:

(...) es preciso hacer referencia a la distinción existente, en materia sanitaria, entre la medicina curativa y la medicina satisfactiva, consistente, a grandes rasgos, en que la primera es una medicina de medios que persigue la curación y la segunda una medicina de resultados a la que se acude voluntariamente para lograr una transformación satisfactoria del propio cuerpo. En la primera la diligencia del médico consiste en emplear todos los medios a su alcance para conseguir la curación del paciente, que es su objetivo; en la segunda no es la necesidad la que lleva a someterse a ella, sino la voluntad de conseguir un beneficio estético o funcional y ello acentúa la obligación del facultativo de obtener un resultado e informar sobre los riesgos y pormenores de la intervención.

Esta distinción, aplicada al campo de la cirugía, ha permitido diferenciar entre una cirugía asistencial que identificaría la prestación del profesional con lo que, en el ámbito del Derecho Privado, se asocia con la locatio operarum y una cirugía satisfactiva (operaciones de cirugía estética u operaciones de vasectomía, como la presente) que la identificaría, en el mismo terreno de las relaciones entre particulares, con la locatio operis, esto es, con el reconocimiento del plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso (sentencia de la Sala 1 de este Tribunal de 11 Feb. 1997, núm. 83/1997, Rec. 627./1993).

El resultado en la cirugía satisfactiva, opera como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional, de tal suerte que su consecución es el principal criterio normativo de la intervención. Por el contrario, cuando se actúa ante un proceso patológico, que por sí mismo supone un encadenamiento de causas y efectos que hay que abordar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo, la interferencia de aquél en la salud convierte en necesaria la asistencia y eleva a razón primera de la misma los medios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible. El criterio normativo aplicable se centra entonces en la diligencia y adecuación en la instrumentación de aquellos, teniendo en consideración las circunstancias.

Este esquema diferencial entre medicina de medios y de resultados, con las peculiaridades que en cada caso se indican en la Sentencia anteriormente transcrita, se ha declarado de forma reiterada por el Tribunal Supremo, en especial desde su Sentencia de 25 de Abril de 1994, insistiendo en que la medicina satisfactiva sobrepasa el ámbito de una obligación de medios para acercarse, aunque no se confunda del todo, a una obligación de resultado.

La relación de causalidad entre la falta de consentimiento informado y el daño causado.

Entrando ya a analizar las consecuencias de la falta de consentimiento informado, quiero tomar como punto de origen la opinión de que ante un supuesto de infracción del deber de información debida al paciente, se produce una imputación objetiva al médico infractor, del daño sufrido por aquel⁶. Así, debemos entender que cuando el paciente es sometido a un tratamiento o intervención quirúrgica, de cuyo resultado se derivan graves perjuicios para su salud de los cuales aquel no había sido informado, o lo había sido incorrectamente, dichos perjuicios deben ser imputados al médico que infringió su deber de información; y ello aun a pesar de que en el desarrollo de el tratamiento instaurado o la intervención realizada se haya empleado un correcto uso de la lex artis, ya que el objeto de protección aquí, no es otro sino el derecho del paciente a conocer cuales son los riesgos, ya no sólo los más probables del tratamiento o intervención a la que va a ser sometido, sino incluso,
los riesgos poco frecuentes, cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento de acuerdo con el estado de la ciencia
⁷, y en base a dicho conocimiento, decidir sobre su sometimiento o no al citado tratamiento o intervención quirúrgica. Por tanto, la relación de causalidad que debe establecerse aquí, une el incumplimiento del médico obligado a informar a su paciente, con el resultado que supone los daños provocados por el tratamiento o intervención a la que el enfermo es sometido. Y es que en este supuesto el médico priva al paciente de su derecho de autodeterminación, ejercitando una facultad que tan sólo pertenece al ámbito de la voluntad del enfermo, con lo que el resultado que se produce es la asunción por parte del profesional de todos los riesgos que entraña el tratamiento que instaura y por tanto, en consecuencia, de los daños que éste provoque.

Partiendo de esta premisa,⁸ es de la única forma por la cual podemos entender racional y objetivamente que un profesional que incumple su deber de información al paciente, responda de igual manera y, lo que es más importante, en la misma medida que uno que en su actuación médica, incumple el deber de aplicación correcta de la lex artis. Y es aquí donde enlazamos con la cuestión del cuantum indemnizatorio, en cuanto sólo manteniendo la tesis aquí defendida, podemos considerar que la valoración de los daños provocados ante un incumplimiento del consentimiento informado, se hace de forma fundamentada y no, por el contrario, dejándose⁹
a la imaginación de los jueces
.

Así, esta es la doctrina que vemos aplicada en resoluciones jurisprudenciales como la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 26 de septiembre de 2000, ya que aunque expresamente esta resolución no entre a plantear la cuestión de la relación de causalidad, debemos entender que acepta implícitamente la existencia de la misma en el supuesto debatido, ya que de otro modo no podría entenderse que la misma contenga una condena por la totalidad de la indemnización solicitada. Así, dicha sentencia resuelve sobre un supuesto en el cual como resultado de una operación de estapedectomía en el oído izquierdo realizada al actor, éste había perdido la audición del mismo, produciéndosele una cofosis total, cuadro de acúfenos, necesitando tratamiento psicoterapéutico; estimando la Sala Primera haber lugar al recurso de casación planteado por el demandante, tras la desestimación de la demanda en primera y segunda instancia, fijando la indemnización en 35.000.000 pesetas con lo que indemnizaba todo el daño experimentado por el actor¹⁰. La citada sentencia establece como fundamento para llegar a dicha resolución, que
Con este actuar profesional el demandado asumió por sí solo los riesgos, de la intervención, en lugar de la paciente, como declaró la S. 23-4-92, ya que se trata de omisiones culposas por las que se debe responder, derivadas de la necesidad de que la información ha de ser objetiva, veraz, completa y asequible
. De este modo, podemos comprobar como en esta Sentencia se recoge en la esencia del fallo de la misma, la vulneración del derecho de autodeterminación del paciente que se produce como consecuencia del incumplimiento del médico de su deber de información, entendiendo que con ello éste asume los riesgos que puedan derivarse de su intervención profesional, algo que es lo mismo que reconocer claramente que entre su actuación y los daños producidos en el enfermo existe una determinante relación causa-efecto. En el mismo sentido podemos citar aquí la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 6 de Septiembre de 2002¹¹, y en la cual se indemniza a la clínica demandada a abonar la totalidad de los daños sufridos por la niña Nagore. E igualmente la antes referenciada Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Abril de 1992, en la cual tratándose de un supuesto donde la actora, una niña, sufría una escoliosis dorsal directa idiopática, es operada y como consecuencia de la operación resultan unas secuelas irreversibles consistentes en parálisis de las extremidades inferiores, lo cual le obliga a depender de por vida de una silla de ruedas, se condena al centro médico donde la niña es operada por estimar que
no se advirtió a la madre de Mónica de los riesgos de la operación ni de las otras alternativas, para que ella decidiera
, ello unido a que se daba la circunstancia de que la intervención que le fue realizada
no era ineludible y necesaria, siendo posibles otros tratamientos alternativos, evitándose así el alto riesgo de la intervención quirúrgica que se le practicó
. Con lo que nuevamente aquí la Sala reconoce el criterio que venimos manteniendo, en cuanto el centro médico con su actitud y falta de información a la madre de la paciente, asumieron competencias que no le eran propias, cuales eran la autonomía, en este caso de la madre de la paciente, para decidir sobre el tipo de tratamiento o intervención quirúrgica que debía recibir su hija. Citando el propio texto de la Sentencia referida:
Éstas son actividades y omisiones culposas, que llevan a la Sala de Apelación a sostener fundadamente que los demandados asumieron los riesgos por sí solos, en lugar de la paciente o de la persona llamada a prestar su consentimiento tras una información objetiva, veraz, completa y asequible
.

No obstante, frente a los antes citados pronunciamientos jurisprudenciales que, entendemos, aceptan la existencia de una relación de causalidad que justifica el sentido condenatorio de los mismos, aunque en su texto no entren a debatir dicha cuestión, nos encontramos también ante supuestos en los que claramente se establece que el tema de la falta de consentimiento informado no debe ser planteado en términos de relación de causalidad. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Julio de 2002, en la cual se decide sobre el supuesto de un paciente que al ser operado de una vasectomía se le provoca una atrofia en uno de sus testículos, entiende que:
no se plantea un problema de si se da o no una
relación de causalidad
entre una desinformación negligente y el resultado dañoso producido, sino si la información, recibida fue la debida para prestar el consentimiento o conformidad a la intervención, sin que quepa duda que el riesgo de complicación tiene entidad suficiente APRA considerar seriamente la decisión de no someterse a la operación. Es por ello, por lo que debe quedar claro que carece de relevancia que no se haya probado una negligencia médica en la práctica de la intervención ni en el postoperatorio.
Vemos aquí, que no obstante tratarse de un supuesto donde se indemniza al actor íntegramente por el daño sufrido, se entiende sin embargo que no existe relación de causalidad alguna entre, de un lado, la falta de información del médico al paciente sobre los riesgos que podía presentar la intervención a la que iba a ser sometido y, de otro, los daños que dicha intervención quirúrgica producen en el mismo. Por tanto, nos encontramos aquí en uno de esos supuesto donde difícilmente podemos explicarnos a qué motivo obedece el hecho de que ante un supuesto de culpa por falta de información por parte del médico, se le condena en la misma medida que se le hubiera condenado si se tratara de un supuesto de culpa por negligencia en la práctica de la pericia médica.

Otro ejemplo similar al anterior, lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) de 4 de Abril de 2000, en la cual al resolver sobre la indemnización solicitada por el actor que sufre una paraplejía como consecuencia de la intervención quirúrgica a la que es sometido, y en la que se indemniza por una cantidad menor a la solicitada como integridad del daño sufrido, establece que efectivamente ha existido una vulneración del deber de información al paciente y obtención de su consentimiento informado por parte de los profesionales médicos que le asistieron, pero que sin embargo ello no justifica una imputación causal del resultado dañoso a dicha falta de información, y ello por cuanto se considera probado que la intervención quirúrgica realizada era
prácticamente necesaria
, y asimismo que la decisión médica de actuar de forma inmediata era la más aceptable para cualquier otro profesional que se encontrara en ese mismo supuesto. Así, tras este razonamiento la citada resolución entiende que:
Los daños corporales derivados de la operación no están, pues, ligados al funcionamiento anormal del servicio público sanitario y no son indemnizables.
Y por tanto a la hora de indemnizar por la falta de información debida al paciente, acude al concepto de daño moral, entendiéndolo como un daño diferente al que resulta de la complicación derivada de la intervención médica. En los propios términos de la Sentencia, ésta concluye que
Esta situación de inconsciencia provocada por la falta de información imputable a la Administración sanitaria del riesgo existente, con absoluta independencia de la desgraciada cristalización en el resultado de la operación, que no es imputable causalmente a dicha falta de información o de que ésta hubiera tenido buen éxito, supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención.

Vemos por tanto que aun tratándose todos ellos de pronunciamientos jurisprudenciales en los que se declara probado que ha existido una vulneración del deber de información al paciente por parte de los profesionales médicos, no todos ellos comparten la misma fundamentación jurídica a la hora de justificar su fallo, e incluso difieren en la valoración del daño provocado por dicho incumplimiento. No obstante, no puedo sino seguir manteniendo mi opinión acerca de que la única fundamentación razonable que puede justificar una declaración de responsabilidad civil en supuestos de incumplimiento del consentimiento informado, es la de admitir que existe una relación de causalidad entre la actuación negligente del médico en este caso, el cual no cumple como le viene exigido con el deber de informar debidamente al paciente sobre las consecuencias y riesgos que pueden derivarse del tratamiento o intervención a la que el mismo va a ser sometido, y los daños que finalmente sufre el enfermo como consecuencia de dicho tratamiento o intervención quirúrgica. Y es que sólo así, vuelvo a insistir, podemos entender que las consecuencias derivadas para el profesional médico por su falta de información al paciente, sean las mismas que las que se derivan de su falta de pericia en la práctica médica, de ahí por tanto la clara dependencia existente, a mi juicio, entre la constatación de la existencia de una relación de causalidad y la determinación del cuantum indemnizatorio.

Necesidad de una regulación del consentimiento informado.

Los continuos cambios sociales, junto a la evolución del pensamiento y pautas de comportamiento de los individuos, obligan a operar una constante adecuación y acomodación del ordenamiento jurídico a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas. No cabe duda que en esa evolución social, la relación entre el médico y el paciente ha cambiado sustancialmente, pasando del paternalismo y la mutua confianza, a relaciones más complejas en las que confluyen otros elementos ajenos a la Medicina, entre los que cabe destacar los elementos jurídicos, económicos, informativos y culturales que han derivado en una creciente exigencia de responsabilidad a los profesionales sanitarios, ya que el paciente es más consciente y conocedor de sus derechos como usuario de los servicios médicos y de los mecanismos necesarios para hacerlos valer; en un principio la relación entre el médico y el paciente fue singular, directa y bilateral, mientras que en la actualidad está siendo sustituida por formas colectivas, indirectas y tripartitas¹². Todo esto influye decisivamente en la situación actual, en la que, en definitiva, asistimos a la judicialización y conflictividad de la relación entre el paciente y el profesional sanitario.

Frente a ese progresivo aumento de la conflictividad, la respuesta legal ha sido lenta y escasa. La evolución normativa ha ido ofreciendo soluciones al problema, aunque no con la puntualidad que la nueva realidad social viene exigiendo, y menos aún con el rigorismo que exige una materia tan importante como el consentimiento informado en la práctica médica, amén de otros aspectos peculiares de la relación entre el médico y el paciente que vienen necesitando de una regulación legal más acorde con los tiempos en que vivimos. Con ello no se quiere decir que esos problemas hayan carecido de una regulación legal sobre la que fuese posible construir sus principios informadores y establecer los criterios a seguir en el ejercicio de los derechos del paciente y en la reclamación de responsabilidad; sin embargo, sí se echaba en falta una regulación legal específica y acorde con la importancia del sector, que permitiera superar las lagunas legales y la dispersión normativa. Históricamente, ha sido la Jurisprudencia la que ha complementado el ordenamiento jurídico en la materia que nos ocupa, recurriendo a una normativa dispersa que va desde los artículos 43 y 51.1 y 2 de la Constitución, o los apartados quinto y sexto del artículo 10 de la Ley General de Sanidad, hasta los artículos 2.1 d) y 13 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, pasando por la normativa reguladora de las obligaciones y contratos en el Código Civil, o los preceptos específicos referidos a los arrendamientos de obra y servicios y a la responsabilidad extracontractual; sin olvidar normativa y documentos de contenido ético, como los artículos 18 y 22 del Código de Deontología Médica o el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina¹³, suscrito en Oviedo el 4 de Abril de 1997, en vigor en España desde el 1 de Enero de 2000, así como otras disposiciones dispersas de clara referencia a esta materia: artículo 4 de la Ley sobre Extracción y Transplante de Órganos de 27 de Octubre de 1979, artículo 2.4 de la Ley de Autopsias Clínicas de 21 de Junio de 1980, artículo 2.2 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana de 22 de Noviembre de 1988.

En la medida en que se ha elaborado una amplia jurisprudencia al respecto, con apoyo en numerosos estudios doctrinales, la misma debía servir de base para una regulación legal específica que atendiera a cuantos derechos y obligaciones surgen de la relación entre el médico y el paciente, y en concreto la peculiar configuración de las reglas que rigen el consentimiento informado, ofreciendo respuesta a una materia de innegable trascendencia, al igual que ha ocurrido con otros sectores sociales y profesionales, como es el caso de la ordenación de la edificación, con la reciente Ley 38/1999, de 5 de Noviembre, en la que precisamente se ha regulado singularmente la responsabilidad de los profesionales de este sector, las reglas para mejorar el servicio, las actuaciones de obligado cumplimiento, etc, todo ello en beneficio del usuario de los servicios prestados en la construcción. No cabe duda que una regulación normativa específica de los derechos y obligaciones derivados de la relación entre el médico y el paciente, de la forma en que se ha hecho con el sector de la edificación, evitaría la conflictividad y facilitaría la tarea de los Tribunales en la determinación de la responsabilidad por una posible información defectuosa al paciente, al tiempo que los médicos sabrían con mayor exactitud cuándo están actuando correctamente al transmitir al paciente la información y evitar así ser responsables de las complicaciones posteriores a su actuación.

Como primera conclusión, podemos afirmar que la información al paciente por parte del profesional de la medicina es un derecho, a la vez que una obligación, de gran importancia, merecedora de una regulación específica, más acorde con su singular trascendencia. El derecho a la información, en general, ya era conocido y considerado desde antiguo, pudiendo citarse, entre otras, las referencias contenidas en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Enero de 1917. No obstante, fue sin duda la Constitución Española de 1978 el texto que puso de relieve su importancia al proclamar en esencia en su artículo 51 el principio de defensa del consumidor, precepto éste que motivó a su vez la promulgación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios 26/1984, de 19 de Julio, cuyo artículo 2.1 d) establece como derecho básico del consumidor el de la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, que es fundamentalmente desarrollado en su posterior artículo 13 que ha tenido una repercusión práctica indudable, sobre todo en orden a los servicios o actividades, en los que aquel que los presta debe transmitir una especial información, a veces asesoramiento, cuando no consejo, que ha llegado a acuñar una especial terminología como ésta del consentimiento informado. La importancia del deber informativo, como autónomo e independiente, de configuración propia, alejado de otras figuras afines en los que en principio descansó, como la del dolo omisivo, o el del principio de buena fe o lealtad contractual -art. 1258 del Código Civil-, ha tenido especial repercusión en el ámbito de la medicina.

Pero en la medida en que el consentimiento informado y cuanto de ello se deriva no ha sido objeto de un mayor y más claro desarrollo legal en el momento en que éste ha venido siendo necesario, se ha tenido que atender –y aún se ha de seguir observando con atención- al contenido de la normativa dispersa ya citada, su interpretación jurisprudencial y cuantos documentos se han elaborado y divulgado entre los propios profesionales de la medicina para conocer y cumplir sus obligaciones frente a los pacientes. En esa labor de estudio y conocimiento del consentimiento informado, es preciso seguir un esquema previo a su análisis específico, cuya lógica nos ayudará a comprender mejor su contenido. Es necesario determinar cuál es la naturaleza jurídica de la relación entre el médico y el paciente -habrá que atender igualmente a la distinción que en materia sanitaria existe entre medicina curativa y medicina satisfactiva-; de ello se deriva el contenido de la diligencia médica que debe prestarse en cada actuación, en la que el consentimiento informado jugará un papel fundamental.

Definitivamente, el Legislador ha comprendido la gran importancia que para la sociedad en su conjunto tiene una materia como la que nos ocupa. Por ello, recientemente se ha ido dando respuesta a los problemas que se ocasionaban a consecuencia de aquella laguna legal; en el impulso legislativo al que estamos asistiendo ha sido determinante el contenido del Convenio de Oviedo de 4 de Abril de 1997, referido explícitamente y con detenimiento a la necesidad de reconocer, en diversos aspectos y con una gran extensión, los derechos de los pacientes, entre los cuales resaltan el derecho a la información, el consentimiento informado y la intimidad de la información relativa a la salud de las personas, persiguiendo el alcance de una armonización de las legislaciones de los diversos países en esta materia.

La Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información.¹⁴

Como parte final de este artículo, creo interesante completarlo, haciendo mención a los aspectos esenciales sobre el contenido del tan mencionado deber de información al paciente y el consentimiento informado, desde la nueva Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Así, dicha Ley recoge en su artículo 2, como segundo principio básico de la misma que
Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley.

Y en el igual sentido el principio básico sexto del mismo artículo establece que:
Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.

Vemos así, que se parte como principio general del respeto al derecho de autodeterminación del enfermo, el cual sólo podrá ser efectivo si el profesional médico cumple correctamente con su deber de información al mismo, y ello con el objeto de que éste pueda formular, de forma fundamentada, su libre consentimiento para ser sometido a aquél tratamiento o intervención quirúrgica que requiera su estado de salud. Y ello entendiendo por consentimiento informado aquel que, tal y como define el artículo 3 de la citada Ley:

Consentimiento informado: la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud
.

De este modo, el derecho de información del paciente se considera un derecho fundamental del mismo y como tal se regula en esta nueva Ley, donde se establecen los requisitos que deberá de cumplir dicha información para que la misma pueda considerarse una información correcta, capaz de proporcionar al enfermo todos los datos suficientes para que éste pueda hacer un juicio valorativo sobre las consecuencias que pueden derivarse de su sometimiento o no al tratamiento o intervención quirúrgica que le ha sido propuesta. En esta linea, el artículo 4 de la LBAPIC regula el derecho de información sanitaria, estableciendo en su apartado primero que:

Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

Y continúa dicho artículo en su apartado segundo y tercero, ampliando dicho deber de información a todos aquellos profesionales médicos que intervengan mediante actuaciones asistenciales al enfermo, imponiéndoles además la obligación de transmitir dicha información de una forma que sea totalmente comprensible para aquel, ya que sólo de este modo cumplirá con el fin de que dicho enfermo conozca realmente el alcance del tratamiento que está recibiendo. Así, dicho texto legal establece:

2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad. 3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle.

En cuanto al titular del derecho a la información asistencial, aparte del paciente, podrán serlo también en determinadas ocasiones las personas vinculadas a él por razón de parentesco o cercanía. De este modo, cuando el enfermo carezca de capacidad suficiente para entender la información que le es suministrada, se obtará por informar a esas otras personas vinculadas al mismo. Así, el artículo 5 de la LBAPIC regula estos supuestos en el sentido siguiente:

1. El titular del derecho a la información es el paciente. También serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita.

2. El paciente será informado, incluso en caso de incapacidad, de modo adecuado a sus posibilidades de comprensión, cumpliendo con el deber de informar también a su representante legal.

3. Cuando el paciente, según el criterio del médico que le asiste, carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico, la información se pondrá en conocimiento de las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.

4. El derecho a la información sanitaria de los pacientes puede limitarse por la existencia acreditada de un estado de necesidad terapéutica. Se entenderá por necesidad terapéutica la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave. Llegado este caso, el médico dejará constancia razonada de las circunstancias en la historia clínica y comunicará su decisión a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho.

Podemos comprobar como en este último apartado se regula uno de los supuestos con los que frecuentemente nos encontramos ante un caso de enfermedad terminal, por ejemplo, en el cual el profesional médico considera más apropiado para el estado emocional y capacidad de reacción del paciente, reservarse cierta información sobre su estado de salud real o sobre las consecuencias del tratamiento al que va a ser irremediablemente sometido. Dicha reserva de información, vemos que tendrá que constar en la historia clínica del enfermo y ello junto a las razones específicas que han llevado al médico a tomar dicha decisión.

Y entrando ahora de manera especial en la regulación del Consentimiento Informado, como manifestación del ejercicio de autodeterminación del paciente, la LBAPIC en su artículo 8, establece qué debemos entender por tal consentimiento, en qué forma debe prestarse según las circunstancias ante las que nos encontremos, frente a qué tipo de actuaciones médicas debe prestarse y cuales son su límites:

Consentimiento informado

1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento.

Finalmente el artículo 10 establece las condiciones que deberá cumplir la información suministrada al paciente, de forma que ésta sea capaz de proporcionar a aquel la información necesaria para prestar su consentimiento de manera plenamente consciente:

Condiciones de la información y consentimiento por escrito

1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales y profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente.

Con todo lo anterior, considero que esta nueva Ley será desde ahora un instrumento imprescindible a la hora de la aplicación de la doctrina ya existente, sobre el tema del derecho de información del paciente y el consentimiento informado; instrumento que deberemos aplicar y desarrollar en la práctica diaria para conseguir así una interpretación jurisprudencial sobre determinados aspectos que esta Ley, como muchas otras normas jurídicas, no deja suficientemente claros.

Así, uniendo estas referencias sobre el contenido mínimo que debe cumplir la información suministrada por aquellos profesionales médicos encargados de la curación de un determinado paciente, a la concepción aquí defendida sobre cuál debe ser el fundamento último que justifique la determinación de responsabilidad ante el incumplimiento de aquella obligación de informar al enfermo, pongo fin a este artículo, con el que tan sólo se pretendía aportar unos apuntes más sobre el estudio de este interesantísimo tema.