Servicio de asesoramiento jurídico y empresarial - HISPACOLEM - Curriculum Javier López y García de la Serrana

Con la entrada en vigor en los Estados miembros de la UE y demás países pertenecientes al Espacio Económico Europeo (EEE) del Reglamento del Consejo (CE) nº 2157/2001, de 8 de octubre de 2001, por el que se aprueba el estatuto de la Sociedad Anónima Europea ( DO L 294 de 10.11.2001) y la Directiva del Consejo 2001/86/CE, de 8 de octubre de 2001, por la que se completa el estatuto de la Sociedad Anónima Europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores (DO L 294 de 10.11.2001) se da un impulso al derecho societario comunitario en busca de un “ pan-europeísmo” que se hallaba estancado.

Este nuevo tipo societario, de carácter híbrido, puesto que es regulado tanto por el derecho comunitario como por el derecho nacional, a través de la técnica de remisión a los derechos nacionales, es la respuesta a las necesidades tanto de los empresarios e industriales, como de las grandes multinacionales a las cuales hasta hoy día les era muy engorroso establecerse en territorio europeo, debido a las trabas y restricciones que los derechos nacionales establecen a la libertad de circulación dentro del mercado interior.

Este ensayo trata de dar una visión general al lector del Estatuto de la Societas Europeae haciendo un somero repaso sobre su régimen jurídico, sin centrarnos en el supuesto concreto de ningún Estado miembro, basándonos fundamentalmente, por ende, en una de las puntas de lanza de las negociaciones entre los países comunitarios por ser sin duda el más conflictivo, como ha sido y sigue siendo la implicación de los trabajadores en la SE, plasmada en la Directiva 2001/86/CE.

Basta tener en cuenta que si no se llega a establecer un acuerdo sobre el sistema de implicación de los trabadores en la empresa, en cualquiera de sus tipologías, sería imposible registrar y por tanto constituir la nueva Sociedad Anónima Europea, es por tanto la conditio sine qua non para la creación de este tipo de sociedad ( art. 12 del RSE ). De aquí se deduce la importancia que se le ha dado a la cuestión social siendo justificación suficiente para desarrollarlo en el presente escrito.

2.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS

El Reglamento nº 2157/2001 del Consejo de 8 de Octubre de 2001 por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE) desde en ahora en adelante, RSE, representa el desenlace de un interminable trabajo que se remonta a 1970, año del Memorandum del Consejo Europeo de Política Industrial de Colonia, en el que se plasmaba el primer proyecto de Sociedad Europea, basándose en el informe Sanders, donde se incluían propuestas tan novedosas como la creación de un Registro Europeo de Sociedades Anónimas o una Ofician Europea de Sociedades además de establecer la obligatoriedad del sistema dual de administración y la participación de los trabajadores siguiendo el modelo alemán de cogestión (Mitbestimmund).

En 1975 la Comisión presenta al Consejo una nueva iniciativa que es rechazada. En 1988 y tras la aprobación del Libro Blanco del Mercado Interior se relanza la idea de conformar un Estatuto Societario Europeo gracias a la técnica del reenvío a los derechos nacionales creando “una suerte de híbrido, fruto de un cruce entre derecho comunitario y derechos nacionales” que se consolida en la propuesta de la Comisión de 1989, debatida en el Parlamento Europeo aportando un número considerable de enmiendas.

En mayo de 1991, incluyendo gran parte de estas enmiendas, se presenta por la Comisión la Propuesta de 1991 que encuentra en el Consejo de Mercado de Interior la oposición por algunos de sus aspectos por parte del Reino Unido y Alemania fundamentalmente. Esta situación se desbloquea por la creación de un grupo de expertos que emiten el denominado Informe Davignon de 1996 .

Tras la presidencia inglesa de 1998 se logra un principio de acuerdo entre catorce países al que se opone España frontalmente por ser tan ajena a nuestra tradición en lo referente a la cuestión social, aparcándose nuevamente el proyecto durante dos años. Esta situación se reconduce en el Consejo de Niza de diciembre de 2000 al encontrar el voto favorable español. Tras su paso por el Parlamento Europeo, el Consejo aprueba el 8 de octubre de 2001 el Reglamento 2157/2001/CE de la Sociedad Europea que culmina los esfuerzos de más de 30 años con la entrada en vigor el 8 de octubre de 2004 para todos los países miembros de la unión del Estatuto de la “Societas Europeae” junto con la Directiva 2001/86/CE que lo completaba en cuanto a la implicación de los trabajadores .

3.- RÉGIMEN JURÍDICO DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA EUROPEA

3.1.- CUESTIONES GENERALES:

La estructura de la SE podríamos decir que a grandes rasgos es similar a la de la sociedad anónima española. Puesto que básicamente “ el régimen que mantiene es el del capital dividido por acciones al ser el régimen que mejor se adapta , tanto desde el punto de vista financiero como del de su gestión, a las necesidades de las empresas que lleven a cabo sus actividades a escala europea” , así como la responsabilidad limitada de los socios, pero a su vez, presenta notables diferencias en cuanto al capital mínimo para constituirla, el diferente trato fiscal que sufre, la organización y administración de la misma, o el número mínimo de miembros para poder constituirla.

Atendiendo a tenor literal del art. 2 de la DISE: “A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: a) “SE”, una sociedad constituida de conformidad con el Reglamento (CE) 2157/2001”.

Conforme al art. 4 del RSE el capital además de ser expresado en euros deberá de ser de al menos de una cantidad de 120.000 euros, lo cual deja ver el carácter garantista frente a acreedores y terceros teniendo como contrapartida la dificultad que supone para las pequeñas empresas y PYMES que pretendan adoptar esta nueva forma jurídica.

En la denominación de la sociedad deberá hacerse constar delante o detrás de su denominación social la sigla “SE” según el art. 11 del RSE.

En cuanto al sistema de fuentes de la SE nos debemos remitir al art. 9 del RSE, donde se recogen sistemáticamente, debiéndonos centrar “ para determinar el régimen aplicable en si se tratan de materias reguladas o materias no reguladas” . Así pues, las SE se regirán en un primer lugar por lo dispuesto en el RSE, o cuando lo autorice expresamente el Reglamento por las disposiciones de los estatutos de la SE, es decir, la autonomía de la voluntad de las partes.

En el caso de que las materias no estén reguladas por el RSE entra en juego el segundo subsistema de fuentes conforme al cual, primero se estará a la regulación de los Estados miembros en desarrollo del derecho comunitario sobre las SE; en segundo lugar realiza una remisión a la normas nacionales aplicables a las sociedades anónimas y en último lugar, se deberá acudir a la autonomía de la voluntad en las mismas condiciones que las sociedades anónimas nacionales.

Hay que tener en cuenta que no se debe confundir el concepto de “materia no regulada” con el que se recoge en el Considerando 20 del RSE de “ámbito no cubierto, ” utilizado para excluir otros ámbitos del Derecho como el Derecho fiscal, el Derecho de la competencia, el Derecho de propiedad intelectual y el Derecho concursal para los cuales serán aplicables las disposiciones del Derecho de los Estados miembros y del Derecho comunitario.

Una de las novedades más controvertidas lo constituye el traslado de domicilio social de una SE, cuya regulación viene recogida en el art. 8 del RSE. Supone un punto a favor para conseguir las reestructuraciones en el mercado comunitario, salvando las dificultades que surgen al trasladar el domicilio y cambiando de legislación nacional.

La libertad de establecimiento es una de las libertades que conforman el mercado interior siendo uno de los principales objetivos de la Comunidad Europea, que conforme al art. 14.2 TCE implica “un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada” .

En contraposición a la inamovilidad de la SE generado por el criterio de la sede real, planteado en el art. 7 del RSE, el traslado del domicilio social ha suscitado no pocas diferencias en los distintos Estados miembros, ya que el Tratado de Roma, anterior al Reglamento, exigía como conditio sine qua non la formalización de un convenio entre los Estados objetos del cambio, porque en algunos de ellos no era concebible el traslado de a sociedad sin su anterior disolución. Es por lo que en el art. 8 in fine del Reglamento se prevé: “el traslado no dará lugar a la disolución de la SE ni a la creación de una nueva persona jurídica”.

El proyecto de traslado deberá incluir obligatoriamente los siguientes aspectos: la nueva denominación social en su caso, el nuevo domicilio social de la misma, los estatutos modificados de la SE, las repercusiones posibles en los derechos de los trabajadores, la fecha del traslado y, por último, los derechos previstos para la protección de accionistas y acreedores.

Finalmente el art. 8.14 del Reglamento permite que el Estado Miembro se oponga a dicho traslado, siempre que se fundamente en interés público, no obstante el mismo Reglamento ofrece la posibilidad de recurrir dicha oposición. Asimismo el apartado 15 del artículo 8 establece la imposibilidad del cambio de domicilio cuando la SE hubiese iniciado procedimientos de disolución, liquidación, insolvencia, suspensión de pagos, etc. El apartado 16 del art. 8 establece como domicilio para reclamaciones anteriores al traslado, el domicilio que la SE tuviese en el Estado anterior.

En cuanto al aspecto fiscal de la SE es el mismo que el de cualquier multinacional, siguen sujetas a los impuestos y tasas de todos los Estados miembros donde estén situados sus establecimientos estables. Es evidente que sobre este tema no existe armonización europea suficiente y que será básico su afrontamiento en un futuro inmediato.

Las cuentas anuales deberán incluir un balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, el anexo y un informe de gestión en el que se analicen el desarrollo de las actividades y la situación de la sociedad, formulándose en su caso cuentas consolidadas.

La disolución, insolvencia, liquidación y suspensión de pagos estarán sujetas, en su mayor parte a las legislaciones nacionales aplicables en su caso. Suponiendo el traslado del domicilio social fuera del territorio del EEE la disolución de la sociedad a petición de cualquier interesado o de una autoridad competente.

3.2.- CONSTITUCIÓN.

La importancia que le da el RSE a la constitución de la SE es fundamental ya que le dedica todo el Título II el cual está compuesto por más de veinte artículos de los setenta que contiene el texto reglamentario.

La constitución de una SE debe realizarse siempre al menos por dos sociedades, nunca podrá efectuarse por una o varias personas físicas, es más, dependiendo del tipo de SE, podrán participar sólo determinados tipos de sociedad.

El Reglamento establece cuatro procedimientos distintos de constitución de una SE:

a). Fusión de sociedades anónimas o SE

b). Creación de una SE por holding de sociedades anónimas, limitadas o SE.

c). Constitución de una SE filial por otra SE u otros tipos societarios nacionales.

d). Transformación de una sociedad anónima SE.

a). Dentro de la primera modalidad, la de fusión, sólo podrá ser adoptada por sociedades anónimas “constituidas con arreglo al ordenamiento jurídico de un Estado miembro que tenga su domicilio social y administración central en la Comunidad, siempre y cuando al menos dos de ellas estén sujetas al ordenamiento jurídico de Estados Miembros diferentes” (art. 2.1 del RSE) y se podrá llevar a cabo a través de la fusión por absorción conforme al art. 3.1 de la tercera Directiva 78/855/CEE sobre fusiones de sociedades anónimas, o de la fusión por constitución de una nueva sociedad de conformidad con el art. 4.1 de la directiva citada.

b). Creación de una SE por holding: En este caso, podrán estar implicadas tanto sociedades anónimas como de responsabilidad limitada “constituidas con arreglo al ordenamiento de un Estado Miembro y con domicilio social y administración central en la Comunidad” , y siempre y cuando al menos dos de ellas “estén sujetas al ordenamiento jurídico de distintos Estados Miembros o, tengan una filial sujeta al ordenamiento jurídico de otro Estado Miembro o una sucursal en otro Estado Miembro desde por lo menos dos años antes” (art. 2.2 RSE).

c). Constitución de una SE filial: Esta forma de constitución está abierta a cualquier tipo de sociedad que “estén sujetas al ordenamiento jurídico de otro Estado Miembro o una sucursal en otro Estado Miembro desde, por lo menos, dos años antes”. En esta forma de constitución el Reglamento se limita a establecer una remisión al Derecho nacional que regule la participación de las sociedades en la constitución de una filial en forma de sociedad anónima.

d). Transformación en SE: Se permitirá la transformación de una sociedad anónima de un Estado miembro en una SE, siempre que la primera haya tenido una filial en otro país de la UE durante, al menos, dos años.

3.3.- ÓRGANOS DE ADMINISTRACIÓN

Se prevén dos sistemas distintos de gobierno para la SE. Para ambos sistemas, los órganos de administración estarán bajo el control y la supervisión el Junta General de Accionistas, que se regula en los artículos 52 a 59 del Reglamento, remitiendo insistentemente los mencionados artículos al derecho nacional de aplicación.

El primero es un sistema monista, que destaca por tener sólo un órgano de administración que “se reunirá como mínimo cada tres meses según una periodicidad establecida en los Estatutos, para deliberar acerca de la marcha de los asuntos de la SE y de su evolución previsible. Cada miembro tendrá acceso a toda la información comunicada a dicho órgano” (art. 44 del RSE).

El segundo es el sistema dualista, que se caracteriza por la distinción entre un órgano de control y otro de gestión:

El órgano de administración será el encargado de la gestión de la SE, y en sus estatutos sociales se establecerá si ésta será otorgada a un director unipersonal, varios con actuación solidaria o conjunta, o a un Consejo de Dirección colegiado.

Por otro lado, el órgano de control será el encargado de inspeccionar la gestión encomendada al órgano de dirección no pudiendo ejercer la función directiva por sí mismo, aunque sí está capacitado para autorizar determinadas operaciones.

En esta regulación llama la atención la ausencia de la clásica distinción entre Juntas Generales Ordinarias y Extraordinarias, regulándose tan sólo la obligatoriedad de una Junta Anual. Igualmente cabe resaltar que los nombramientos de los órganos de Administración se realizan para un período de seis años.

4.- LA IMPLICACIÓN DE LOS TRABAJA-DORES EN LA SOCIEDAD EUROPEA.

Las pronunciadas diferencias entre los sistemas nacionales en lo que concierne a la implicación de los trabajadores en la gestión de las empresas ( que se mueven entre dos polos: el de codecisión o cogestión y el de la mera información y consulta; siendo obligatoria su implantación en algunos Estados y voluntaria en otros) junto a la resistencia a aceptar cambios impuestos desde las Instituciones comunitarias en este terreno, constituyeron durante más de treinta años los principales factores determinantes del bloqueo de las negociaciones entre los Estados miembros encaminadas al diseño consensuado de estructuras societarias que, operando a escala europea, quedaran sometida a un estatuto jurídico unitario, fijado en sede comunitaria y diferenciado de los dispares regímenes nacionales de aplicación en el ámbito nacional, tanto en lo que se refiere a cuestiones societarias, como a los aspectos sociales apuntados.

Los Estados miembros (en particular, aquellos que disponían de un modelo alemán de cogestión) no estaban dispuestos a admitir que, con la ayuda de un instrumento jurídico comunitario, las empresas constituidas bajo ese marco comunitario pudieran escapar a la aplicación de su Derecho nacional, a pesar de operar en su territorio, recurriendo al truco de transformarse en SE. En la postura opuesta se encontraban los Estados que no atribuían derechos de participación en tales órganos a los trabajadores, limitándose a reconocerles derechos de información y consulta (el tradicional “control obrero”) en los proceso de toma de decisiones que afectaran a la empresas y a los trabajadores, no tenían voluntad de ampliar ese catálogo de derechos, como sucedía en el caso del Estado Español.

Para conseguir desbloquear las negociaciones, la Comisión presidida por Davignon recurrieron a una técnica jurídica que no arrasara con los niveles de implicación garantizados a los trabajadores en el nivel interno por las legislaciones de los Estados miembros. Es por lo que resultó necesario regular el estatuto jurídico de las nuevas SE en dos instrumentos: por un lado el Reglamento, en el que se regularía el Estatuto de la SE, tratando cuestiones de carácter societario; y de otro, una Directiva, por la que se completase el Estatuto de la SE para lo que se refería a la cuestión social de implicación de los trabajadores en la SE. Aunque a efectos prácticos se pueden considerar como un mismo texto . Sin esta escisión del marco normativo comunitario no hubiera sido posible alcanzar el consenso necesario entre los Estados miembros, si bien a la larga puede llegar a convertirse en obstáculo para que las SE se hagan realidad, puesto que debe existir una transposición de ambos instrumentos a los derechos nacionales o en su caso no sería posible constituir un SE si no se ha negociado previamente la implicación de los trabajadores en la misma.

La Directiva 2001/86/CE del Consejo, de 8 de octubre de 2001 ( en adelante, “DISE”) junto con el Reglamento por el que se aprueba el Estatuto de la SE ofrece una respuesta aceptable a las necesidades de empresas que operan a escala europea, eliminado el problema derivado de la aplicación de los diversos ordenamientos nacionales concurrentes facultando a aquellas empresas que lo deseen, para constituir una SE, que quedará sometido al Derecho Comunitario en lo referente a los aspectos jurídico-societarios esenciales y confiriendo libertad para elegir las disposiciones que , en lo demás, vayan a ser aplicables.

La DISE no impone un modelo armonizado de implicación de los trabajadores en el seno de toda SE que se constituya, ni introduce un catálogo de derechos de implicación mínimos, de carácter absoluto.

Por el contrario, confiere un protagonismo absoluto a la negociación colectiva trasnacional a cargo de los órganos competentes de las sociedades participantes y de los representantes de los trabajadores afectados por el proyecto de constitución de la SE. A tal fin, la dirección deberá invitar a la parte laboral a negociar de buena fe con vista a conseguir un acuerdo de implicación el futura SE, previa la conformación de una comisión negociadora – que se constituirá ad hoc, representativa de los trabajadores de todas las sociedades participantes y sus filiales o establecimientos- en la que se integrará aquellos trabajadores que resulten elegidos o designados de acuerdo con lo establecido en la legislación de los distintos Estados miembros (art. 3.2 de la DISE).

Partiendo de las profundas diferencias existentes entre los sistemas de representación y de implicación de los trabajadores, se recogen las reglas de coordinación de los ordenamientos concurrentes en el proceso de constitución de cada SE, determinándose cuál es la ley aplicable en lo que se refiere a cada fase y a cada efecto del proceso de elección de la fórmula de implicación a implantar en la SE; esto es, se unifican los criterios para solventar conflictos de concurrencia de leyes nacionales de muy dispar alcance.

Del mismo modo la DISE crea unas disposiciones de referencia en materia de implicación que deben ser introducidas en los Ordenamientos de todos los Estados miembros, que sólo podrán modelarse por los Estados miembros en lo que se refiere a aspectos marginales.

Pero la aplicación de dichas disposiciones depende de varios factores: en primer lugar, de los resultados de cada proceso negociador; y, en segundo lugar, de los niveles de implicación que los trabajadores tuvieran garantizados en el seno de las sociedades y establecimientos involucrados en el proyecto de constitución de la SE con anterioridad.

De este modo:

1º. Sólo habrá que acudir a las disposiciones de referencia en materia de implicación en tres casos:

a) Cuando las partes así lo decidan las partes; o

b) cuando no se haya alcanzado ningún acuerdo entre la partes involucradas en el plazo establecido en el art. 5 de la DISE y sin que se haya adoptado por mayoría cualificada de los miembros del banco social una decisión de no-implicación de los trabajadores a escala transnacional; y

c) Cuando se rompan las negociaciones previamente iniciadas con la dirección por iniciativa del banco social, sin que en el seno de éste se haya adoptado la decisión de no contar con cauces de implicación a escala trasnacional.

Pero en estos dos últimos supuestos, la aplicación de las disposiciones de referencia no es automática, sino que es preciso que los órganos competentes de todas y cada una de las sociedades participantes en el proyectos de constitución de la SE presten su conformidad al efecto, con el fin de poder continuar el procedimiento de registro de la SE (art. 7.1.B de la DISE).

2º.- Puesto que los niveles de implicación de partida en la base societaria y empresarial sobre la que se pretende constituir una SE pueden ser muy dispares, las disposiciones de referencia aparecen estructuradas en tres bloques: (parte 1) disposiciones sobre composición del órgano standard de representación; (Parte 2) disposiciones standard sobre información y consulta; y (Parte 3) disposiciones standard sobre participación. Y, como se verá, sólo las dos primeras deben aplicarse en todo caso, mientras que la tercera únicamente se aplicará cuando en alguna de las sociedades exista un cierto nivel de participación con carácter previo.

Es evidente que este modelo standard puede llegar a condicionar el resultado de las negociaciones, llegando a obligar incluso la adopción de acuerdos con niveles de participación fuerte en muchos casos, puesto que las negociaciones se van a realizar bajo el anuncio previo de que la ruptura del proceso de negociación conducirá a la aplicación de las disposiciones standard subsidiarias (ESTEBAN VELASCO).

La DISE permite elegir dentro de un amplio abanico de construcciones, los derechos de implicación a escala transnacional que se reconocerán a los trabajadores pertenecientes a las sociedades participantes en el proyecto de constitución de la SE o a las que en un futuro se integren en ésta. Para evitar confusiones, proporciona una definición general del término implicación, y diferencia tres grandes tipos de facultades de implicación que pueden ser establecidas en la SE.

La implicación de los trabajadores se define en el art. 2.h) de la DISE como : “la información, la consulta y la participación y cualquier otro mecanismo mediante el cual los representantes de los trabajadores pueden influir en las decisiones que se adopten en la empresa”.

Los tipos de implicación que contempla la DISE, ordenadas en función de la capacidad que confieren a los trabajadores de influir en el proceso de toma de decisiones en la SE, son las siguientes:

a) Facultad de información, entendiéndose por tal: “la transmisión, por el órgano competente de la SE al órgano de representación de los trabajadores o a los representantes de los trabajadores, de las informaciones relativas a cuestiones que afecten a la propia SE y a cualquiera de su filiales o establecimientos situado en otro Estado miembro o que excedan de las competencias de los órganos de decisión en un único Estado miembro, en un momento, de un modo y con un contenido que permitan a los representantes de los trabajadores evaluar en profundidad las posibles repercusiones y, en su caso, preparar la consulta con el órgano competente de la SE” (art. 2.i de la DISE).

b) El derecho de consulta, que consiste en la facultad de “ apertura de un diálogo y el intercambio de opiniones entre el órgano de representación de los trabajadores o los representantes de los trabajadores y el órgano competente de la SE, en un momento, de un modo y con un contenido que permitan a los representantes de los trabajadores, a partir de la información facilitada, expresar una opinión sobre las medidas previstas por el órgano competente que pueda ser tenida en cuenta en el marco del proceso de toma de decisiones en la SE” (art. 2.j de la DISE).

c) Y el derecho de participación, que se traduce en la capacidad de influir en el proceso de toma de decisiones de la sociedad: bien directamente, mediante “el derecho de elegir o designar a determinados miembros del órgano de administración o control de la sociedad” ; o bien sólo indirectamente, mediante “ el derecho de recomendar y oponerse a la designación de un parte o de todos los miembros del órgano de administración o de control de la sociedad ” (art. 2.K de la DISE).

4.1.- NEGOCIACIÓN DEL ACUERDO DE IMPLICACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA SOCIEDAD EUROPEA.

A efectos de selección de la fórmula de implicación aplicable en cada caso concreto, la negociación deberá discurrir con sujeción a las reglas enunciadas en la propia DISE ( y que deberán ser traspuestas a los Ordenamientos internos de todos los Estados miembros) en cuanto a: responsabilidad del impulso de la negociación, alcance del deber de negociar, composición del banco social, información que debe facilitarse, plazo para la negociación, mayorías necesarias para la adopción de acuerdos y asunción de cargas económicas derivadas del desarrollo de la negociación.

• Responsabilidad del impulso del procedimiento de negociación.

En el momento fundacional la responsabilidad de impulsar el inicio de las negociaciones se hace descansar sobre la parte empresarial, a quien compete llevar a cabo cuantas gestiones sean precisas para puesta en marcha de las negociaciones (art. 3.1 de la DISE), sin que pueda escudarse para eludir esta responsabilidad en la existencia de acuerdos de implicación transnacional suscritos al amparo de la DCEE. Simplemente existe un deber de negociar de buena fe con vista a lograr el acuerdo, y a falta de éste habrá que aplicar las disposiciones de referencia.

• Alcance del deber de negociar.

Debemos de distinguir dos hitos en el tiempo a la hora de determinar el alcance de la negociación.

Así, en un primer lugar el deber de negociar en la fase preparatoria de la fundación de la SE, que como anteriormente se ha mencionado queda a cargo de la parte empresarial. Se contempla la posibilidad de que la parte laboral decline la invitación empresarial, para continuar rigiéndose cada sociedad o establecimiento por el régimen de implicación que corresponda a escala nacional, rechazando de modo expreso la implicación a escala transnacional, para lo cual se requiere una mayoría cualificada de dos tercios de los miembros de la comisión negociadora, que representen al menos a dos tercios de los trabajadores de al menos dos Estados miembros distintos.

Y por otro lado, del deber de renegociar después del registro de la SE. En este punto tras el registro de la SE, la parte empresarial no tiene responsabilidad en lo que se refiere al impulso de renegociación. Es más, sólo vendría obligada a negociar si recibe una propuesta en tal sentido de la parte laboral en unos determinados supuestos:

1º.-En el caso de que en la fase de preparación de la fundación de la SE los miembros del banco social decidan rechazar la invitación empresarial a negociar o romper las negociaciones en curso sin llegar a un acuerdo, la parte empresarial se desentiende durante un período mínimo de dos años y, en todo caso, hasta que lo soliciten por escrito el 10% de los trabajadores o de sus representantes, salvo que acuerde otra cosa con los solicitantes y se retomen anticipadamente las negociaciones.

2º.- En el caso de no haberse alcanzado acuerdo en el momento constitutivo, entrarán en juego las disposiciones de referencia y la parte empresarial puede desentenderse, al menos temporalmente.

• Composición de la comisión negociadora (banco social).

Una vez recibida por los representantes de los trabajadores afectados la invitación empresarial a negociar, deberá constituirse una comisión negociadora, cuya composición debe ajustarse necesariamente a las reglas de proporcionalidad a la dimensión de la plantilla de cada una de las sociedades o establecimientos afectadas por el proceso de constitución de la SE. Así en el art. 3.2 de la DISE asigna un puesto en la comisión negociadora por cada 10% o fracción del total de trabajadores empleados por las sociedades, filiales y establecimientos afectados en el conjunto de los Estados miembros (criterio de proporcionalidad). Es por lo que se puede concluir que la última palabra en cuanto a los derechos de implicación corresponde a los representantes de aquellos establecimientos que ocupen a un mayor número de trabajadores y que si éstos están ubicados en Estados miembros que garanticen a nivel interno facultades de participación fuertes, será más fácil alcanzar un acuerdo con los responsables de la SE que garantice la extensión de las mismas al nivel supranacional.

Además la DISE garantiza la presencia en esta comisión negociadora de representantes de trabajadores de aquellos establecimientos o sociedades en los que no se alcance el umbral mínimo de plantilla previsto por la legislación interna para poder contar con mecanismos de representación a escala nacional ( art. 3.2, últ. párr. de la DISE).

Y en el caso de Estados miembros que cuenten con un doble canal de representación –unitario y sindical-, corresponde a cada Estado miembro determinar en su legislación interna en qué términos se asignarán los puestos que corresponda a uno y/u otro tipo de representación. Del mismo modo, cuando dentro de la representación unitaria las estructuras representativas se superponga, estableciéndose distintos niveles será la legislación interna la que determine los presupuestos para acceder a los puestos de la comisión negociadora.

Por último, la DISE abre la posibilidad de integrar en la comisión a representantes sindicales que no estén empleados por las empresas, de modo que los sindicatos, tanto nacionales como europeos, pueden asumir un marcado protagonismo informando de su experiencia en otros procedimientos de negociación sobre implicación precedentes.

- Información.

La información que, de acuerdo con lo establecido en la DISE; ha de ponerse forzosamente a disposición de la representación de los trabajadores para la constitución de la comisión negociadora y para el desarrollo de las negociaciones es la misma que la que se pone a disposición de la Junta General de Accionistas de las sociedades involucradas. Por ello, deberá facilitarse toda la documentación relativa al proyecto de constitución de la SE y deberá informarse puntualmente sobre los avances que en ese aspecto vayan consiguiéndose, hasta el momento de la inscripción (art. 3.3 de la DISE).

• Plazo para el desarrollo de las negociaciones.

La duración máxima del plazo ordinario para el desarrollo de las negociaciones se fija en seis meses , a contar desde la fecha en que se haya constituido la comisión negociadora. Dicho plazo es ampliable sólo por acuerdo entre las partes hasta un máximo de doce ( art. 5 de la DISE).

Si eventualmente se agotara el plazo de negociación de seis meses o su prórroga pactada, sin que se hubiera alcanzado previamente un acuerdo (de implicación) y sin que se hubiera adoptado una decisión de no-implicación a escala trasnacional, no quedaría bloqueado el proceso de constitución d la SE según se desprende del art. 7.1 de la DISE. Al contrario, podría seguir su curso sin acuerdo, pero, como ya se anunció, entrarían en juego entonces las disposiciones nacionales de transposición de las disposiciones subsidiarias de la DISE adoptadas en el Estado en el que se desea registrar la SE. En otras palabras, los trabajadores afectados no cuentan con la facultad de vetar el proyecto de constitución la SE recurriendo al simple bloqueo de las negociaciones.

- Reglas de mayorías.

Las reglas de mayorías previstas en la DISE para la adopción de acuerdos concretos de implicación son la siguientes:

Como regla general: bastaría obtener el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de la comisión (exigiéndose que estén representados al menos la mayoría absoluta de los trabajadores afectados).

Con carácter excepcional, cuando el nivel de derechos de participación (en sentido estricto) que se quiera establecer a escala europea sea más bajo que el que se viniera disfrutando en alguna de las sociedades participantes, se exige el voto favorable de la mayoría cualificada de dos tercios d los miembros del banco social, que representen al menos a dos tercios de los trabajadores, incluidos los votos de los miembros del banco social que representen a los trabajadores de, por lo menos, dos Estados miembros.

La misma mayoría cualificada se exige para adoptar una decisión de no negociar o para romper definitivamente las negociaciones en curso.

• Reglas sobre el contenido mínimo del acuerdo de implicación.

En el caso de alcanzarse un acuerdo propio de implicación, bien sea diseñando un sistema original de implicación, bien sea optando por la aplicación de algunas de las disposiciones subsidiarias previstas en el Anexo de la DISE y que habrán de recoger las disposiciones nacionales de transposición, tal acuerdo, amén de contar con forma escrita, debe respetar las exigencias previstas por la propia DISE en cuanto al contenido mínimo del mismo.

En el caso de diseño de un sistema propio mediante acuerdo, el art. 4 de la DISE obliga a concretar con suficiente detalle la fórmula de implicación transnacional que se va aplicar, precisando el ámbito de aplicación temporal y territorial de dicho acuerdo.

- Reglas sobre asunción de cargas económicas aparejadas a proceso negociador.

Corresponde a la parte empleadora (esto es, a la dirección de todos os establecimientos y sociedades implicadas en la constitución de la SE) asumir las cargas económicas aparejadas, no sólo al desarrollo del proceso negociador, sino también a las derivadas del funcionamiento de la comisión negociadora (art. 3.7 de la DISE) en tanto en cuanto es la responsable del proyecto de constitución de la SE y, por tanto, también de los costes vinculados a la negociación del acuerdo sobre implicación a escala transnacional y a todos los actos preparatorios de las reuniones de la mesa de negociación .

El art. 3.7 de la DISE se remite a lo que sobre el particular dispongan las normas nacionales de transposición y, en concreto, autoriza para fijar límites en lo que se refiere a los costes derivados de la eventual asistencia de expertos técnicos, en calidad de asesores: en tal caso, permite que los Estados miembros limiten el coste al correspondiente a tan sólo un experto (aún cuando lo frecuente sea la necesaria intervención de más de uno).

Pero no parece aceptable entender que la responsabilidad económica deba ser ilimitada. Es obvio que la normativa interna de transposición e la DISE podrá introducir limites, de manera que se pueda comprobar la razonabilidad de los gastos a repercutir sobre la parte empresarial, e impedir que tales costes sobrepasen un nivel normal de gasto.

4.2.- DECISIÓN DE “NO-IMPLICACIÓN” A ESCALA EUROPEA.

La DISE reconoce con carácter general a los miembros de la comisión negociadora la facultad de adoptar una decisión expresa de no-implicación de los trabajadores a escala europea. En tal caso, permanecería intactos, no obstante, los cauces de implicación que antes de la puesta en marcha del proyecto de constitución de la SE tuvieran reconocidos a escala nacional, esto es, dentro de cada sociedad o establecimiento involucrados.

Juega aquí un principio de doble subsidiariedad en virtud del cual las reglas subsidiarias que habrá de ser transpuestas a los Ordenamientos internos de los Estados miembros, sólo habrán de ser aplicadas cuando así se acuerde expresamente y cuando las partes, labora y empresarial, implicadas en la constitución de la SE no consigan llegar a un acuerdo dentro del plazo. Para ello es necesario que presten su conformidad al menos dos tercios de los miembros de dicha comisión que representen al menos dos tercios de los trabajadores, incluidos los votos de miembros que representen a trabajadores de, por lo menos, dos Estados miembros.

Pero esa regla general habilitante encuentra una excepción en los casos de constitución de una SE por transformación de una sociedad anónima nacional, siempre que antes de la puesta en marcha del proceso de constitución de la SE existieran derechos de auténtica participación.

Sin perjuicio de lo señalado, cuando se trate de una SE de dimensión comunitario o de una Se que controle a un grupo de empresas de dimensión comunitaria, de conformidad con los parámetros establecidos en la DCEE, no podrá eludirse la aplicación de las disposiciones nacionales de la transposición de esta última Directiva (ex art. 13 de la DISE).

4.3.- CLÁUSULA DE SALVAGUARDIA DE LAS FÓRMULAS DE IMPLICACIÓN PREESTABLECIDAS: LA “REGLA DE ANTES-DESPUÉS” .

La DISE obliga a respetar los niveles de implicación que eventualmente estuvieran garantizados a nivel interno a los representantes de los trabajadores dentro de cada una de las sociedades o establecimientos implicados en el proceso de constitución de la SE.

En efecto, no existe una garantía absoluta de respeto de los derechos de participación, puesto que en todos los supuestos de fundación de una SE , salvo en los de trasformación se permite adoptar un acuerdo de implicación de los trabajadores que conlleve una reducción significativa de los derechos de participación (art. 3.4 de la DISE).

Asimismo, es importante poner de relieve que la regla de antes- después rige no sólo en el momento fundacional, sino asimismo cuando se modifique la estructura de la SE ya fundada o la de las sociedades implicadas.

La DISE impide el acceso automático a derechos de participación a escala transnacional si éstos no se han venido disfrutando a escala nacional en al menos una de las sociedades implicadas. Pero, al mismo tiempo, cuando tales derechos de participación vinieran aplicándose en al menos una de las sociedades implicadas, la DISE fuerza a implantar fórmulas de participación equivales a las que estuvieran vigentes en la sociedad que contara con un nivel de participación más fuerte. De esa manera, los trabajadores al servicio de sociedades o establecimientos ubicados en Estados miembros que no reconocen derechos de participación acceden a éstos. Se produciría, así, un efecto que MOREAU ha calificado con gran fuerza expresiva como “ desterritorialización” de derechos colectivos.

4.4.-FÓRMULAS SUBSIDIARIAS DE IMPLICACIÓN

La DISE se preocupa por establecer unas llamadas disposiciones de referencia para el caso de falta de acuerdo dentro del plazo y para el de ruptura de negociaciones en curso, sin haber alcanzado un acuerdo propio de implicación. Pero las mismas no se aplican automáticamente, sino sólo cuando la parte empresarial preste su conformidad al efecto, exigiéndose unanimidad (art. 7.1. b) de la DISE). Es oportuno recordar que en estos casos, que podrían calificarse como supuestos de implicación transnacional consentida al entrar en juego las disposiciones de referencia, no quedan desplazadas automáticamente las disposiciones aplicables a las sociedades y establecimientos participantes, que continuarán aplicándose en el interior de los mismos (juega aquí también el principio de antes-después).

Además se permite a los Estados adaptar algunas de sus disposiciones a las particularidades de cada sistema nacional.

Por el contrario, en el art. 7.3 de la DISE se contempla la facultad de los Estados miembros de autoexclusión de determinadas facultades standard de participación –“opting out” - en los casos de constitución de un SE por fusión. Así, dependiendo de la opción de cada Estado miembro a la hora de adoptar las disposiciones internas de la DISE, pero también del lugar en el que se sitúe la dirección central y domicilio de la SE, y del tipo de SE que se haya constituido quedarán garantizados derechos standard más débiles o más fuertes en materia de participación en los órganos de dirección y gobierno de la SE, cuando resulten aplicables las disposiciones de referencia.

4.5.- DISPOSICIONES COMUNES

La DISE establece un bloque de disposiciones que se aplican indistintamente; durante el proceso negociador, en los supuestos de suscripción de acuerdos propios de implicación y en los que resulten aplicables las disposiciones de referencia contempladas en su Anexo.

• Los límites a los derechos de información: el deber de sigilo.

Las facultades de obtención de información que se confieren a escala transnacional a los representantes de los trabajadores que se integren en la comisión negociadora, a los expertos que les asistan durante el proceso negociador de la fórmula de implicación y a quienes finalmente sean titulares de derechos de información, consulta y, en su caso, participación a escala europea, pueden encontrar ciertos límites.

Cuando la divulgación de determinada información pueda causar graves perjuicios a la SE y obstaculizar el funcionamiento de la propia SE o de las sociedades implicadas. Por ello, se autoriza a la dirección a reservarse determinada información y no facilitársela a los representantes de los trabajadores. Pero las normas internas de transposición pueden introducir condicionantes a esta facultad de reserva de información; así puede exigirse previa autorización administrativa o judicial para que se entienda legítima la oposición empresarial a facilitar cierta información a los trabajadores.

En otro caso, el representante podrá ser sancionado en sede laboral con arreglo a lo establecido en la legislación interna del Estado de empleo e incluso puede exigirse responsabilidad civil y/o penal de acuerdo con lo que establezca la legislación interna de aquel Estado que, presentado vínculos de conexión con los hechos sea aplicable de conformidad con la normativa vigente de solución de conflictos.

• Garantías de los representantes.

El alcance de las garantías protectoras de los representantes y de su labor representativa transnacional puede varia sustancialmente en función de las que sean aplicables a los representantes nacionales de los trabajadores dentro de cada Estado, puesto que el art. 10 de la DISE se limita a establecer que deben gozar en el ejercicio de sus funciones de la misma protección y de las garantías previstas para los representantes de los trabajadores en la legislación o en la práctica nacional vigente en su país de empleo.

Nada impide, sin embargo, que mediante acuerdo expreso entre los órganos competentes de la SE y los representantes o mediante previsión expresa en el acuerdo de implicación, se refuerce ese mínimo o se establezca un régimen protector homogéneo (equivalente al más protector de todos los regímenes nacionales de garantías concurrentes).

- Consecuencias del incumplimiento de las obligaciones impuestas por la DISE.

Los Estados miembros deben establecer los procedimientos administrativos o judiciales que permitan la ejecución de las obligaciones derivadas de la DISE, así como las medidas que sean necesarias para evitar que se recurra de forma indebida a la constitución de una SE con el propósito de privar a los trabajadores de los derechos de implicación que ostentasen o de hacer los mismos ineficaces (art. 12 de la DISE).

4.6.- REFERENCIA AL ANTEPROYECTO ESPAÑOL DE LEY SOBRE IMPLICACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMA EUROPEAS.

Con fecha de 26 de Abril de 2.005 se dio traslado al Consejo Económico Social (CES) para que emitiera un dictamen sobre el Anteproyecto de Ley sobre Implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas europeas, el cual lo aprobó en pleno el 18 de mayo, considerando correcto el proceso de transposición realizado de la Directiva y valorándolo positivamente de forma global, a salvo de la muestra de diferencias de opinión y valoraciones realizadas por empresarios y sindicatos sobre el contenido del mismo.

El Anteproyecto de Ley consta de 38 artículos con un título preliminar y tres títulos, de los que el título I se divide a su vez en capítulos, una disposición adicional única y cuatro disposiciones finales.

El título preliminar (arts. 1 y 2) hace referencia al objeto y definiciones. El Anteproyecto regula la implicación de los trabajadores en la SE contemplada en el RSE, estableciendo que sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley será de aplicación a las sociedades anónimas europeas que tengan su domicilio en España lo regulado en la ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, según la redacción dada por la ley sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, actualmente en trámite parlamentario.

El artículo 2 define, a los efectos de esta Ley, la expresión Estados miembros, incluyendo en ella tanto los Estados miembros de la Unión Europea como a los signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que no sean miembros de la Unión Europea y a cualquier otro Estado en el que resulten de aplicación el RSE y la DISE. Asimismo, dicho artículo en sus apartados b) a l), recoge una serie de definiciones, destacando por su novedad las fijadas en los apartados i) y l) en cuanto a la “implicación de trabajadores”.

El título I (arts. 3 a 26) hace referencia a las disposiciones aplicables a las sociedades europeas domiciliadas en España, estableciendo en el art. 3 la delimitación de su ámbito de aplicación, que excluye la aplicación de las disposiciones de cualquier Estado miembro en que la sociedad europea o las sociedades participantes cuenten con centros de trabajo o empresas filiales, salvo en los casos en que exista una remisión expresa en el propio título.

Dentro de este título que consta de tres capítulos, arts. 4 a 26, el capítulo I establece el procedimiento de negociación de los derechos de implicación de los trabajadores en la SE reguiando la responsabilidad del procedimiento de negociación.

El capítulo II incluye las disposiciones subsidiarias en materia de implicación de los trabajadores en las SE, comprendiendo materias como la información, la consulta, y en su caso la participación de los trabajadores en la SE.

El capítulo III (arts. 21 a 26) hace referencia a disposiciones comunes a los capítulos anteriores sobre protección de los representantes de los trabajadores, o el espíritu de cooperación expresado con buena fe y la confidencialidad de la información.

El título II contempla las disposiciones aplicables a los centros de trabajo y empresas filiales de las SE situados en España.

El título III (arts. 33 a 38) regula, en base en el art. 8.4 de la DISE, los procedimientos judiciales aplicables a las materias objeto de la Ley, incorporando, entre otras, reglas procesales que en su momento fueron recogidas en la Ley 10/1997, sobre Derechos de información y consulta de los trabajadores en la empresa y grupos de empresa de dimensión comunitaria, norma española de transposición de la Directiva 94/45/CE, sobre los comités de empresa europeos.

La disposición adicional única establece la relación entre la Ley y otras disposiciones, no siendo de aplicación a las SE comprendidas en su ámbito de aplicación las disposiciones en materia de participación de trabajadores en los órganos sociales previstas en las legislaciones o prácticas nacionales distintas de aquellas adoptadas para dar aplicación a lo dispuesto en la Directiva 2001/86/CE del Consejo, de 8 de octubre, por la que se completa el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea en lo que respecta a la implicación de los trabajadores.

La disposición final primera aborda una serie de modificaciones del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y sanciones en el orden social, necesarias para incluir como sujetos responsables de las infracciones a las sociedades europeas registradas en España y para tipificar y sancionar las infracciones en materia de derechos de implicación de los trabajadores en las sociedades europeas.

La disposición final segunda, dispone el carácter laboral y procesal de la ley al amparo del art. 149.1.6º y.7º de la Constitución.

La disposición final tercera prevé la adopción por el Gobierno de las disposiciones necesarias para su aplicación y desarrollo.

Y, la disposición final cuarta, finalmente, establece su entrada en vigor al día siguiente de publicación en el BOE.

5.- CONCLUSIÓN

A la hora de estudiar tanto el RSE como la DISE no podemos obviar la cantidad de lagunas que presenta, sobre todo por la premura con la que se realizaron debido a la importancia de que vieran la luz, sólo hay que observar por ejemplo la estructuración del articulado en los textos o la decisión de la Comisión Europea de disgregar la regulación jurídica del Estatuto de la Sociedad Anónima Europea, mediante Reglamento, de la correspondiente a la implicación de los trabajadores, mediante Directiva.

Pese a que esta regulación conformar un “acuerdo sobre mínimos ” ha supuesto un revulsivo al letargo en el que han permanecido las negociaciones entre los distintos Estados miembros durante treinta años, ya que asegura una mayor libertad de acción de los Estados Miembros y de las partes sociales a la hora de confeccionar las fórmulas de participación e implicación de los trabajadores en los órganos de decisión de las nuevas sociedades.

Desde luego que ha supuesto un desbloqueo a la situación anterior, pero deberemos estar a la espera de las transposiciones que los Estados miembros hagan de estos textos comunitarios, teniendo en cuenta los posibles problemas que surjan de ajuste a sus sistemas jurídicos debido a la propia tradición, siendo éste el final del íter.

Por otro lado deberemos ver cómo se adaptan los empresarios a este nuevo régimen societario, puesto que es probable que muchos muestren reservas ante su adopción por suponer riesgos en cuanto costes o sobre todo la inclusión de un control férreo por parte de los trabajadores con el sistema de participación en sentido estricto (modelo de cogestión), sobre todo si no es la práctica habitual como sucede en el caso español.

Habrá que estar a corto plazo para que la práctica nos diga cuáles sean las preferencias de las empresas y los problemas prácticos que se den, pero lo que si es seguro es que a medio y largo plazo cambiará las técnicas y estrategias negociadoras además de la agilidad en realizar las operaciones mercantiles, si tenemos en cuenta por ejemplo la reducción significativa a 6 meses para llegar a acuerdos prorrogable a una año, pudiendo a día de hoy alargarse hasta tres años las negociaciones para llegar a este tipo de acuerdos.

También hay que hacer mención a los sindicatos, tanto nacionales como a nivel supranacional, es evidente que la europeización va a poner en tela de juicio sus estructuras, su capacidad de organización y respuesta a las operaciones en varios Estados miembros a la vez, tendiendo en un futuro en la práctica a un “sindicato único”. Su papel es sumamente importante, teniendo en cuenta los intereses en juego en temas tales como la obligatoriedad de incorporar sistemas de implicación de los trabajadores en la SE.

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Véase sobre la evolución del Estatuto de la SE : G. ESTEBAN VELASCO: “Participación de los trabajadores en la Sociedad Europea ¿Más cerca de un compromiso político?” (AAVV, Derecho De Sociedades. Libro Homenaje al Profesor Fernando Sánchez Calero, Ed. McGrawHill, Madrid, 2002) págs. 1683 y ss.

La brevedad de este plazo, como señala MOREAU, M.A. (en “ A propos de l´affaire Renault”, en Droit social, núm. 5, mayo de 1997, pág. 972), junto al deber de negociar ejerce presión sobre la negociación en curso, ya que la constitución de la SE reposa sobre estrategias económicas que deben ejecutarse rápidamente.